Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AE4556
print mailafriend

Jurisprudentie

AE4556

Datum uitspraak2002-10-11
Datum gepubliceerd2002-10-11
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC01/046HR
Statusgepubliceerd


Conclusie anoniem

Rolnummer C01/046 Mr. Keus Zitting 21 juni 2002 Conclusie inzake [Eiser] tegen [Verweerder] 1. Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om de overname van een slagerij, waarbij [eiser] als koper door [verweerder] als verkoper op het punt van de omzet op het verkeerde been zou zijn gezet. In cassatie spitst het geschil zich toe op de ter zake aan [eiser] verleende bewijsopdracht en op de waardering van het door [eiser] bijgebrachte bewijs. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) (a) [Verweerder] heeft blijkens een schriftelijke overeenkomst van 30 november 1994 (hierna: de koopovereenkomst) aan [eiser] de tot een slagerij te [vestigingsplaats] (hierna: de slagerij) behorende activa verkocht, waartoe onder meer een onroerende zaak (hierna: het pand) met inventaris (hierna: de inventaris) en de op de dag van de aanvaarding in de slagerij aanwezige voorraden (hierna: de voorraden). (b) [Eiser] was op grond van de koopovereenkomst aan [verweerder] voor de onroerende zaak f 360.000,-, voor de inventaris f 49.000,- en voor de voorraden de door [verweerder] betaalde inkoopprijs van f 6.000,- verschuldigd. (c) Op 20 februari 1995 is de met betrekking tot de levering van het pand door [verweerder] aan [eiser] opgemaakte notariële akte gepasseerd. (d) Tussen [eiser] en [verweerder] is op 30 november 1994 voorts een schriftelijke overeenkomst van geldlening (hierna: de overeenkomst van geldlening) gesloten op grond waarvan [verweerder] aan [eiser] een bedrag van f 21.000,- heeft verstrekt tegen een rente van 6% per jaar. In art. 2 van de overeenkomst van geldlening is bepaald dat het geleende bedrag met ingang van 1 april 1995 in maandelijkse termijnen van f 600,- dient te worden terugbetaald. Van de geldlening staat nog een bedrag van f 17.400,- open. (e) [Eiser] heeft het pand inmiddels doorverkocht en in eigendom overgedragen, terwijl hij het slagersbedrijf niet meer uitoefent. 1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] bij dagvaarding van 11 augustus 1995 een procedure tegen [eiser] bij de rechtbank Maastricht ingeleid. Daarin heeft [verweerder] - in conventie en na vermindering van eis - gevorderd [eiser] te veroordelen aan [verweerder] het volgende, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen: (i) f 17.400,- (restant geldlening); (ii) f 2.970,- aan gefixeerde schadevergoeding met betrekking tot de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand; (iii) contractuele rente van 6% per jaar over de telkens na aflossing resterende schuld; (iv) f 6.000,- (koopprijs van de voorraden); (v) f 600,- als contractuele boete; (vi) f 990,- aan gefixeerde schadevergoeding met betrekking tot de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.4 In reconventie heeft [eiser] primair gevorderd de koopovereenkomst en de overeenkomst van geldlening voor zover mogelijk te vernietigen met veroordeling van [verweerder] tot teruggave van al hetgeen door [eiser] aan [verweerder] is betaald en/of tot vergoeding van alle schade die [eiser] door toedoen van [verweerder] heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd en [verweerder] te veroordelen de als gevolg hiervan door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente, te vergoeden. Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd, dat [verweerder] jegens hem bedrog heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door - kort gezegd - onjuiste inlichtingen te verstrekken over omzetcijfers van de slagerij, onjuiste mededelingen te doen met betrekking tot de toestand van het pand en niet te melden dat van artikelen uit de voorraad de uiterste verkoopdatum was verstreken. 1.5 Bij tussenvonnis van 27 februari 1997 heeft de rechtbank - in conventie - [eiser] onder meer veroordeeld aan [verweerder] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen (i) f 5.850,- als koopprijs voorraden; (ii) f 585,- aan boete; (iii) f 877,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; (iv) 6% overeengekomen rente per jaar over de bedragen van f 5.850,- en f 877,50 vanaf de dag van de bedrijfsbeëindiging door [eiser]; (v) de wettelijke rente over f 5.850,- en de overeengekomen rente over dat bedrag eveneens vanaf de dag van de bedrijfsbeëindiging door [eiser]. Voorts heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen, dat hij met [verweerder] is overeengekomen dat hij het hem geleende bedrag eerst behoefde te betalen, zodra dat mogelijk was. In reconventie heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat (a) het pand ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de door hem gestelde gebreken vertoonde; (b) [verweerder] de door [eiser] gestelde gebreken bij het aangaan van de koopovereenkomst kende; (c) [verweerder] uitdrukkelijk aan [eiser] heeft verklaard dat het pand geen vochtproblemen kende en het dak van het pand in goede staat van onderhoud verkeerde; (d) [verweerder] bij het aangaan van de koopovereenkomst aan [eiser] heeft verklaard dat de omzetcijfers over de jaren 1993 en 1994 slechts summier afweken van de omzetcijfers over de jaren 1990, 1991 en 1992. 1.6 Op 24 juli 1997 heeft een getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank plaatsgevonden. 1.7 Bij dagvaarding van 24 maart 1997 heeft [eiser] tegen het tussenvonnis van 27 februari 1997 hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. 1.8 Bij tussenarrest van 26 oktober 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd voor zover daarbij enig bedrag was toegewezen en de beslissing in conventie, voor zover deze betrekking had op de vordering ter zake van de voorraden met nevenvorderingen, aangehouden. In reconventie heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd ten aanzien van de bewijsopdracht, verband houdende met de verklaring van [verweerder] omtrent de omzetcijfers. Het hof heeft in zoverre een nieuwe bewijsopdracht geformuleerd en [eiser] toegelaten tot het bewijs "dat [verweerder] bij het ter beschikking stellen van de balansen over 1990-1992 aan [eiser] uitdrukkelijk heeft verklaard dat de in de jaarrekening over 1993 vermelde omzetcijfers nagenoeg gelijk waren aan de omzetcijfers over 1990-1992, en/of heeft verklaard dat het aantal klanten circa 500 per week zou bedragen bij een gemiddelde besteding per klant van f 20,--, zulks terwijl het aantal klanten per week gemiddeld circa 250 bleek te bedragen" (p. 7, 5e alinea). Het hof heeft het tussenvonnis van 27 februari 1997 voor het overige bekrachtigd (met name voor wat betreft de in conventie gegeven bewijsopdracht met betrekking tot de gebreken aan het pand) en de zaak, behoudens voor zover de rechtbank daarin een eindvonnis had gewezen, ter verdere afdoening naar de rechtbank Maastricht verwezen. 1.9 Na enquête en contra-enquête (de enquête werd op 27 januari 1999 voortgezet en de contra-enquête vond op 3 maart 1999 plaats) heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 1999 [eiser] in het hem - in conventie en reconventie - opgedragen bewijs niet geslaagd geoordeeld. Voorts heeft de rechtbank - in conventie - [eiser] veroordeeld tegen een behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van f 18.242,50 (f 17.400,- ter zake van de geldlening en f 842,50 aan gefixeerde buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met wettelijke rente, aan [verweerder] te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 1.10 Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.11 Bij eindarrest van 16 oktober 2000 heeft het hof, rechtdoende op de in de nrs. 1.7 en 1.10 bedoelde beroepen, [eiser] veroordeeld tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] een bedrag van f 7.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van f 6.000,-, te betalen en het eindvonnis van de rechtbank van 16 september 1999 bekrachtigd. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het Hof zullen bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde komen. 1.12 [Eiser] heeft tegen de arresten van het hof tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen Inleiding 2.1 [Eiser] heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. Deze middelen zijn gericht tegen de in de in nr. 1.8 bedoelde en aan [eiser] verstrekte opdracht te bewijzen dat [verweerder] bij het ter beschikking stellen van de balansen over 1990-1992 aan [eiser] uitdrukkelijk heeft verklaard dat de in de jaarrekening over 1993 vermelde omzetcijfers nagenoeg gelijk waren aan die over 1990-1992, respectievelijk tegen de waardering van het door [eiser] ter zake bijgebrachte bewijs. 2.2 Na in rov. 24 te hebben geoordeeld dat "onvoldoende (is) komen vast te staan dat bij gelegenheid van de bespreking die voorafging aan het ondertekenen van de koopovereenkomst van 30 november 1994 de bewuste uitlatingen omtrent de omzetten van 1993 en 1994 in relatie tot die van 1990-1992 zijn gedaan" (cursivering hof), heeft het hof in rov. 25 overwogen: "Dat op enig ander - eerder - moment dergelijke uitlatingen zijn gedaan, is evenmin voldoende vast komen te staan. Zou dat overigens wel het geval zijn geweest, dan nog leidt dat niet tot toewijzing van het gevorderde, omdat in dat geval uit het relaas van [betrokkene 1] met betrekking tot de concepten (met betrekking tot welk relaas het hof geen enkele aanleiding ziet de verklaring van [betrokkene 1] te wantrouwen) blijkt dat [betrokkene 1] [eiser] heeft gewaarschuwd, en heeft gezegd dat als [verweerder] te goeder trouw was, deze rustig [betrokkene 2's] concept - houdende een omzetgarantie - kon tekenen, terwijl uit de verklaring van [eiser] zelf blijkt dat het aandringen op handhaven van een dergelijk beding weinig zin had omdat [verweerder] hiermee toch niet in zou willen stemmen. [Eiser] wist dat de cijfers van 1993 nog niet beschikbaar waren en dat die van 1994 nog niet bekend konden zijn en moet zich, toen [verweerder] niet bereid bleek een (schriftelijke) garantie te verstrekken, hebben gerealiseerd dat diens uitlatingen hooguit als vrij algemene en niet onderbouwde aanprijzingen mochten worden beschouwd. [Eiser] ging daarmee in zoverre op eigen risico de koop aan. Zelfs al zou aangenomen moeten worden dat hij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken tot het aangaan van de overeenkomst heeft besloten, moet dat in de omstandigheden van dit geval aan hemzelf worden toegerekend." Deze overweging van het hof, waartegen geen klacht is gericht, kan het oordeel van het hof over de kwestie van de omzetcijfers naar mijn mening zelfstandig dragen. 2.3 In rov. 25 is het hof er immers veronderstellenderwijs van uitgegaan dat (anders dan [eiser] naar het oordeel van het hof heeft kunnen bewijzen) [verweerder] [eiser] al op enig moment vóór de ondertekening van de koopovereenkomst uitdrukkelijk en onjuist over de in 1993 en 1994 gerealiseerde omzetten heeft geïnformeerd. Ook in die veronderstelling zou volgens het hof het door [eiser] gevorderde niet toewijsbaar zijn, (onder meer) omdat [betrokkene 1] [eiser] uitdrukkelijk had gewaarschuwd, toen [verweerder] weigerde de door [betrokkene 2] geconcipieerde overeenkomst, mede houdende een omzetgarantie met betrekking tot de jaren 1993 en 1994, te ondertekenen. Of [eiser] het hem opgedragen bewijs al dan niet heeft kunnen leveren, doet in die opvatting niet ter zake. Daarom mist [eiser] belang bij het tweede cassatiemiddel, dat van een tegengestelde opvatting uitgaat. Hetzelfde geldt voor het eerste middel, hoezeer ook dat eerste middel de aan [eiser] verleende bewijsopdracht zelf ter discussie stelt. 2.4 Het eerste middel komt er (samengevat) op neer, dat uitdrukkelijke uitlatingen van [verweerder] over de omzet over de jaren 1993 en 1994 niet slechts beslissend zijn als zij blijken te zijn gedaan vóór de ondertekening van de koopovereenkomst, maar ook als zij blijken te zijn gedaan ná die ondertekening, maar voor ommekomst van de termijn van het door [eiser] gemaakte financieringsvoorbehoud.(3) Gelet op het belang dat in verband met de door [eiser] benodigde financiering aan de redelijkerwijs te verwachten omzet toekwam, zou, zo is de gedachtegang van het middel, door [verweerder] voor ommekomst van de termijn van het financieringsvoorbehoud verstrekte, misleidende informatie over de omzet in wezen eenzelfde effect hebben gehad als misleidende informatie in het "voortraject" (voor de ondertekening van de koopovereenkomst). Waar in het laatste geval [eiser], als hij juist en volledig was geïnformeerd, van de overeenkomst zou hebben afgezien, zou in het eerste geval op basis van juiste en volledige omzetcijfers geen financiering zijn verkregen, hetgeen tot ontbinding van de koopovereenkomst zou hebben geleid. In rov. 25 gaat het hof er veronderstellenderwijze van uit dat [verweerder] op enig ander moment dan bij gelegenheid van het gesprek waarbij de overeenkomst werd ondertekend, mededelingen over de omzet heeft gedaan. Uit de toevoeging van het (tussen gedachtestreepjes geplaatste) woord "eerder" kan echter worden afgeleid dat het hof ook daarbij niet aan enig moment ná de ondertekening van de koopovereenkomst heeft gedacht. Toch meen ik dat in de veronderstelling van rov. 25 de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is, óók niet voor zover die vordering op de gedachtegang van het eerste middel is gebaseerd. In het geval dat [verweerder] al vóór de ondertekening van de koopovereenkomst uitdrukkelijke en onjuiste mededelingen aan [eiser] heeft gedaan, voegt de omstandigheid dat [eiser] op basis van die mededelingen zich niet slechts jegens [verweerder] heeft verbonden, maar ook een voor het in stand blijven van de koopovereenkomst noodzakelijke financiering heeft kunnen verkrijgen, niets aan de toewijsbaarheid van zijn vordering toe. Als [verweerder] in verband met zulke mededelingen niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het feit dat [eiser] zich jegens hem verbond (en dat is wat het hof in rov. 25 in wezen heeft geoordeeld), kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden voor het feit dat die mededelingen óók eraan hebben bijgedragen dat [eiser] de door hem benodigde financiering verkreeg. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor mededelingen die [verweerder] niet voor, maar eerst na ondertekening van de koopovereenkomst over de omzet heeft gedaan. Als mededelingen, door [verweerder] vóór ondertekening van de koopovereenkomst aan [eiser] gedaan, niet tot zijn aansprakelijkheid kunnen leiden, geldt dat mijns inziens a fortiori voor gelijke mededelingen die eerst na ondertekening van die overeenkomst zijn gedaan. Beide middelen moeten daarom bij gebrek aan belang falen. 2.5 Ten overvloede merk ik over beide middelen nog het volgende op. Middel 1 2.6 Onderdeel 1 is kennelijk gericht tegen de in nr. 1.8 bedoelde, door het hof op p. 7 (5e alinea) van zijn tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht. Het onderdeel strekt ten betoge dat deze bewijsopdracht te beperkt is, omdat het hof geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat onjuiste mededelingen van [verweerder] in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het transport van het pand ertoe hebben geleid dat [eiser] de financiering rond heeft gekregen. Hierop is door de advocaat van [eiser] op pagina 9 (2e alinea) van zijn pleitnota en op pagina 13 (3e alinea) van zijn conclusie na enquête en contra-enquête ook met zoveel woorden gewezen, aldus het onderdeel. 2.7 [Eiser] heeft op de in het onderdeel genoemde plaatsen in de processtukken niet gesteld, dat [verweerder] in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het transport van het pand onjuiste mededelingen over de omzet heeft gedaan en dat hij, [eiser], zijn vordering mede daarop heeft doen steunen. Zonder buiten de rechtsstrijd te treden kon het hof [eiser] dan ook niet opdragen dergelijke, na het sluiten van de koopovereenkomst op 30 november 1994 door [verweerder] gedane mededelingen te bewijzen. Dat het hof de rechtsstrijd beperkt heeft geacht tot de vraag of [eiser] door onjuiste informatie over de omzet tot het sluiten van de overeenkomst is bewogen en dat het hof daarom eventuele, na 30 november 1994 gedane mededelingen over de omzet niet van belang heeft geacht, ligt ook besloten in rov. 12 van het eindarrest. Daarin heeft het hof onder meer overwogen dat: "(...) zelfs al zouden toen [na 30 november 1994; LK] mededelingen omtrent de omzet zijn gedaan in de zin als door [eiser] gesteld, daaraan geen direct bewijs ontleend kan worden voor de stelling van [eiser] dat hij door deze onjuiste informatie is bewogen tot het sluiten van de overeenkomst." Ook om deze reden moet het onderdeel - als [eiser] daarbij in verband met rov. 25 al voldoende belang zou hebben - falen. Daarbij kan overigens in het midden blijven of en onder welke voorwaarden het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen waardoor de vervulling van een ontbindende voorwaarde wordt voorkomen, een vordering als die van [eiser] kan dragen. 2.8 Onderdeel 2 klaagt erover, dat, gelet op het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud, het oordeel van het hof in rov. 8 en 12 van zijn eindarrest, dat na het sluiten van deze overeenkomst gedane uitlatingen niet van invloed zouden kunnen zijn op de totstandkoming daarvan, onjuist is. 2.9 Het financieringsvoorbehoud is als ontbindende voorwaarde gefomuleerd.(4) Het al dan niet intreden van die voorwaarde raakt wel het voortbestaan, maar niet de totstandkoming van de overeenkomst waarvan zij onderdeel vormt. Het oordeel van het hof dat na het sluiten van de overeenkomst op 30 november 1994 gedane mededelingen de totstandkoming van de overeenkomst niet kunnen beïnvloeden, getuigt ook in het licht van het financieringsvoorbehoud dat van de overeenkomst onderdeel vormt, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2.10 Onderdeel 3 voert aan, dat de in rov. 8 van het eindarrest door het hof gegeven parafrase van de in nr. 1.8 bedoelde bewijsopdracht onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is deze parafrase (het bewijzen van uitlatingen van [verweerder] voor of tijdens de totstandkoming(5) van de koopovereenkomst) beperkter dan de formulering waarmee de bewijsopdracht in het tussenarrest is omschreven (het bewijzen van uitlatingen van [verweerder] bij het ter beschikking stellen van de balansen over 1990-1992). 2.11 Naar kennelijk ook [eiser] in cassatie als uitgangspunt kiest, zijn de balansen over 1990-1992 (uiterlijk) ten tijde van ondertekening van de overeenkomst, maar vermoedelijk al daarvoor aan hem ter beschikking gesteld.(6) Ook in verband daarmee heeft [eiser] bij de klacht van het derde onderdeel geen belang. Door de parafrase die het hof van de bewijsopdracht heeft gegeven, is de periode die bij de beoordeling van de relevantie van het door [eiser] bijgebrachte bewijs in aanmerking moet worden genomen, zo al niet verlengd, dan in elk geval toch niet - ten detrimente van [eiser] - bekort. 2.12 Onderdeel 4 strekt ten betoge, dat ook de in rov. 24 van het eindarrest door het hof gegeven parafrase van het in nr. 1.8 bedoelde probandum onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is ook deze parafrase (het bewijzen van uitlatingen van [verweerder] bij gelegenheid van de bespreking die voorafging aan het ondertekenen van de koopovereenkomst) beperkter dan de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht (het bewijzen van uitlatingen van [verweerder] bij het ter beschikking van de balansen over 1990-1992). 2.13 Naar mijn mening heeft het hof in rov. 24 van het eindarrest de in het tussenarrest verstrekte bewijsopdracht niet opnieuw geformuleerd, maar slechts tot uitdrukking gebracht dat uit de verschillende verklaringen van de getuigen die bij een bespreking voor de ondertekening van de koopovereenkomst aanwezig waren, niet blijkt dat [verweerder] bij die bespreking uitlatingen over de omzetten over 1993 en 1994 in relatie tot die over 1990-1992 heeft gedaan. Dat het hof zich bewust was dat bij de beoordeling van het door [eiser] bijgebrachte bewijs een langere periode in aanmerking moest worden genomen, blijkt uit de eerste volzin van rov. 25. Daarin heeft het hof vastgesteld dat evenmin voldoende is komen vast te staan dat op enig ander - eerder - moment dergelijke uitlatingen zijn gedaan. Afgezien van het daarbij ontbrekende belang, faalt het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag. 2.14 Onderdeel 5 berust op de veronderstelling, dat de in nr. 1.8 bedoelde bewijsopdracht mede betrekking heeft op mededelingen die [verweerder] na het sluiten van de koopovereenkomst heeft gedaan. Afgezien van het daarbij ontbrekende belang, faalt het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor - in nr. 2.3 - al aan de orde kwam, zag de desbetreffende bewijsopdracht niet op door [verweerder] eerst na de sluiting van de koopovereenkomst gedane mededelingen. 2.15 Onderdeel 6 bouwt voort op onderdelen 1-5 en moet derhalve het lot daarvan delen. Middel 2 2.16 Onderdeel 1 bevat geen klacht maar heeft een inleidend karakter. 2.17 Onderdeel 2 klaagt over de uitleg die het hof in rov. 23 van het eindarrest aan de verklaring van de getuige [betrokkene 1] heeft gegeven en waarop het mede heeft gebaseerd dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] bij de aan het ondertekenen van de koopovereenkomst voorafgaande bespreking uitlatingen over de omzetten over 1993 en 1994 in relatie tot die over 1990-1992 heeft gedaan. 2.18 In rov. 23 van het eindarrest heeft het hof hetgeen [betrokkene 1] in een brief van 22 mei 1995(7) aan de advocaat van [eiser] in de feitelijke instanties heeft meegedeeld, met de door hem tijdens het getuigenverhoor afgelegde verklaring vergeleken. Volgens het hof valt het op, dat [betrokkene 1] als getuige niet heeft verklaard dat tijdens het gesprek op zijn kantoor waarbij de overeenkomst werd getekend, ook over de omzetten over 1993 en 1994 werd gesproken, maar slechts heeft verklaard over de redactie van de diverse concept-contracten. 2.19 In de bedoelde brief van 22 mei 1995 schrijft [betrokkene 1] onder meer als volgt: "(...) Begin december zijn partijen uitgenodigd om ter mijner kantore de koopakte te tekenen. In eerste instantie is mij gevraagd een koopakte op te stellen. In het belang van onze relatie, [eiser], werd t.a.v. de cijfers '93 en '94 opgenomen dat de familie [verweerder] de garantie gaf dat deze gelijk waren aan '90-'92. De verkopende partij wilde echter niet op onze akte in gaan en had zelf een exemplaar laten opstellen. Deze week op enkele punten wezenlijk af van onze akte, met name de hiervoor geschetste clausule ontbrak. Men gaf enkel de garantie dat de getoonde W&V-rekeningen van '90-'92 correct en juist waren opgesteld. Uiteraard hebben wij de verkopende partij hierover aangesproken waarbij de familie [verweerder] diverse malen te kennen gaf dat de balansen '93 en '94 slechts minimaal afweken. Voorts gaf men te kennen dat naast de officiële inkomsten, nog circa 15% overige inkomsten bijgeteld konden worden. Het aantal klanten per week zou ca 500 bedragen met een gemiddelde besteding per klant van +/- f 20. Op basis van deze en de vooraf ingewonnen informatie (prognose/ondernemingsplan) besloot [eiser] het pand te kopen door ondertekening van de akte van [verweerder]. (...)" 2.20 Tijdens het getuigenverhoor van 24 juli 1997 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende verklaard: "[Eiser] heeft mijn hulp ingeroepen in verband met de overname van het bedrijf van [verweerder]. Ik heb een conceptcontract opgesteld. Ik had daarin een omzetgarantieverklaring opgenomen welke inhield dat de omzetcijfers over 1993 en 1994 niet wezenlijk zouden afwijken van die over 1990, 1991 en 1992. Tevoren was al met [verweerder] over die omzetcijfers gesproken. De cijfers 1993 en 1994 waren er nog niet maar wel die over de drie voorafgaande jaren. Hij zei dat men zich daarover geen zorgen hoefde te maken omdat de cijfers over 1993 en 1994 niet veel zouden afwijken. [Verweerder] heeft geweigerd het door mij opgestelde contract te ondertekenen. Ik was aanwezig toen het contract van mij besproken werd en [verweerder] dat niet wilde accepteren. (...) [eiser] heeft daarna mijn advies gevraagd over het contract dat uiteindelijk getekend werd. (...) Uiteindelijk is het contract getekend, dat volgens uw mededeling op 30 november 1994 is getekend." 2.21 Het hof heeft uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] kennelijk afgeleid, dat [verweerder] - anders dan in de brief van [betrokkene 1] is vermeld - tijdens het gesprek voor het sluiten van de koopovereenkomst geen mededelingen over de hoogte van de omzetcijfers van 1993 en 1994 aan [eiser] heeft gedaan, en dat deze cijfers hooguit in een eerder stadium aan de orde zijn geweest. Deze sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven uitleg van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] is, voor zover deze in cassatie kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve, ook als [eiser] daarbij voldoende belang zou hebben. 2.22 De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen rov. 24, voor zover het hof daarin een discrepantie tussen de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en zijn brief van 22 mei 1995 heeft ontwaard. Van een discrepantie zou geen sprake zijn (onderdeel 3), en zeker niet van een discrepantie in de zin dat getuigenverklaring en brief met elkaar in tegenspraak zouden zijn (onderdeel 4). Naar mijn mening heeft het hof met de term discrepantie niet meer en niet minder bedoeld dan dat naar zijn oordeel getuigenverklaring en brief niet met elkaar in overeenstemming zijn ten aanzien van het tijdstip waarop volgens [betrokkene 1] de cijfers over 1993 en 1994 in relatie tot die over 1990-1992 aan de orde zijn geweest. Het bedoelde oordeel van het hof is - zoals al bij de bespreking van onderdeel 2 aan de orde kwam - niet onbegrijpelijk. 2.23 Onderdeel 5 klaagt, dat onbegrijpelijk is op welke bespreking het hof in rov. 23 van het eindarrest doelt. In rov. 23 spreekt het hof immers van "het gesprek te zijnen kantore (ten kantore van [betrokkene 1]; LK) waarbij de overeenkomst werd getekend", zonder te hebben vastgesteld en zonder dat uit de stukken kan worden afgeleid dat de koopovereenkomst daadwerkelijk ten kantore van [betrokkene 2] is ondertekend. 2.24 Uit rov. 22 van het eindarrest, waarop de door het onderdeel bestreden rov. 23 voortbouwt, blijkt dat het hof zowel acht heeft geslagen op de verklaring van [betrokkene 1] zoals opgenomen in diens brief van 22 mei 1995 als op de door hem op 24 juli 1997 afgelegde getuigenverklaring. De brief van [betrokkene 1] van 22 mei 1995 wijst erop dat de overeenkomst ten kantore van [betrokkene 1] werd ondertekend. [Betrokkene 1] schrijft: "Begin december zijn partijen uitgenodigd om ter mijner kantore de koopakte te tekenen." Weliswaar heeft het hof in rov. 22 als uitgangspunt gekozen dat, voor zover er discrepanties bestaan tussen brief en getuigenverklaring, aan de laatste het meeste gewicht moet worden toegekend, maar dit uitgangspunt dwong het hof niet de door de brief geboden aanwijzing met betrekking tot de plaats van de bespreking te negeren. Anders dan ten aanzien van het tijdstip van de betrokken bespreking (in welk verband het hof, het bedoelde uitgangspunt getrouw, zich bij de ook in de getuigenverklaring genoemde datum van 30 november 1994 heeft aangesloten), was er ten aanzien van de plaats van die bespreking van een echte tegenstrijdigheid of tegenspraak tussen brief en getuigenverklaring geen sprake. Het is naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof bij die stand van zaken uit beide verklaringen heeft afgeleid dat de koopovereenkomst tijdens een op het kantoor van [betrokkene 1] gehouden bespreking is ondertekend. Overigens rijst de vraag naar de relevantie van de plaats van de bespreking die aan de ondertekening van de koopovereenkomst voorafging. Dat het hof zijn bevindingen wellicht ten onrechte heeft toegespitst op een bespreking ten kantore van [betrokkene 1], zou [eiser] slechts dan hebben benadeeld, als het hof daardoor zou zijn voorbijgegaan aan bewijs van tijdens (een) andere bespreking(en) door [verweerder] gedane uitlatingen over de omzet. Dat laatste is niet het geval. Blijkens de eerste volzin van rov. 25 is - naar het oordeel van het hof - onvoldoende komen vast te staan dat uitlatingen van [verweerder] over de omzet op enig ander - eerder - moment (en, naar men mag aannemen: op enige andere plaats) zijn gedaan. Ook aldus beschouwd heeft [eiser] in het licht van rov. 25 bij de klacht van het onderdeel geen belang. 2.25 Onderdeel 6 komt met een motiveringsklacht op tegen het in rov. 25 van het eindarrest vervatte oordeel van het hof, dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich eerder dan bij de ondertekening van het contract over de omzetcijfers over 1993 en 1994 in relatie tot die over 1990-1992 heeft uitgelaten. Het onderdeel verwijst daartoe naar het ook in de feitelijke instanties door [eiser] ingenomen standpunt, dat het feit dat de kwestie van de omzet over de jaren 1993 en 1994 in concept-overeenkomsten werd aangeroerd, moet hebben geïmpliceerd dat op en voor 30 november 1994 in aanwezigheid van derden over deze omzetcijfers is gesproken. 2.26 Mede door de samenhang met rov. 8, waarin wordt verwezen naar de in nr. 1.8 bedoelde bewijsopdracht, ligt in rov. 25 het oordeel besloten, dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] uitdrukkelijk aan [eiser] heeft verklaard dat de in de jaarrekening over 1993 vermelde omzetcijfers nagenoeg gelijk zijn aan die over 1990-1992. Voor zover het onderdeel uitgaat van een ruimere lezing van de bestreden rechtsoverweging (en wel in die zin, dat het hof daarin iedere, voor of op 30 november 1994 gedane uitlating van [verweerder] over de betrokken omzetcijfers zou hebben uitgesloten), faalt het wegens gemis aan feitelijke grondslag. Voorts valt niet in te zien, waarom de enkele vermelding in een concept-contract van een door [verweerder] over de jaren 1993 en 1994 te geven omzetgarantie zou moeten impliceren dat [verweerder] daarover in aanwezigheid van derden heeft gesproken. Vermeldingen in concept-contracten kunnen zeer wel de uiting zijn van een (nog niet met de wederpartij besproken) wens van de concipiënt of van de partij voor wie het concept is opgesteld. In dat licht behoefde het hof het in nr. 2.25 bedoelde standpunt van [eiser] niet nader te bespreken. Voorts faalt ook onderdeel 6 wegens gemis aan belang, nu het hof in rov. 25 heeft geoordeeld, dat, zelfs als zou komen vast te staan dat [verweerder] de bewuste uitlatingen aan [eiser] heeft gedaan, dit niet tot toewijzing van het gevorderde zou leiden. 2.27 Onderdeel 7 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. 3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 27 februari 1997. 2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 januari 2001. 3 Zie art. 8 eerste alinea van de koopovereenkomst, prod. 1 bij de conclusie van eis tevens akte houdende vermindering van eis: "Indien (...) koper niet uiterlijk op 15 januari 1995 een schriftelijke toezegging heeft kunnen verkrijgen terzake de verstrekking van een financiering (...) zal de onderhavige koopovereenkomst zijn ontbonden mits koper aan verkoper binnen 10 dagen (...) schriftelijk en bij aangetekende brief mededeling heeft gedaan." 4 Zie noot 3. 5 In rov. 8 wordt overigens gesproken van uitlatingen, gedaan voor of bij het tekenen van de overeenkomst. 6 Zie schriftelijke toelichting mr. Schenck, nr. 3.1.4.1 en de daarbij behorende voetnoten 5 en 6, die naar concrete vindplaatsen in de stukken verwijzen. 7 Ongenummerde prod. bij de conclusie van antwoord.


Uitspraak

11 oktober 2002 Eerste Kamer Nr. C01/046HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. G.R.B. van Peursem, thans mr. M.J. Schenck, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 11 augustus 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht. Na vermindering van eis heeft [verweerder] gevorderd [eiser] te veroordelen aan hem, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen: i. ƒ 17.400,-- (restant geldlening); ii. ƒ 2.970,-- terzake gefixeerde schadevergoeding met betrekking tot de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand; iii. contractuele rente van 6% per jaar over de telkens na aflossing resterende schuld; iv. ƒ 6.000,-- (koopprijs van de voorraden); v. ƒ 600,-- als contractuele boete; vi. ƒ 990,-- terzake gefixeerde schadevergoeding met betrekking tot de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand; vii. contractuele rente van 8% per jaar over de sub iv en vi genoemde bedragen. [Eiser] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd, primair: de tussen partijen gesloten overeenkomsten van 30 november 1994 en de daaruit volgende overeenkomst van 20 februari 1995 voor zover mogelijk te vernietigen, met veroordeling van [verweerder] tot teruggave van al hetgeen door [eiser] aan [verweerder] is betaald en/of onder vergoeding van alle schade die [eiser] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente; subsidiair: te verklaren voor recht dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, met veroordeling van [verweerder] in de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Bij tussenvonnis van 27 februari 1997 heeft de Rechtbank in conventie [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen: - een bedrag van ƒ 5.850,-- als koopprijs voorraden; - een bedrag van ƒ 585,-- aan boete; - een bedrag van ƒ 877,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten; - 6% overeengekomen rente per jaar over de bedragen van ƒ 5.850,-- en ƒ 877,50 vanaf de dag van de bedrijfsbeëindiging; - de wettelijke rente over ƒ 5.850,-- en de overeengekomen rente over dat bedrag eveneens vanaf de dag van die bedrijfsbeëindiging. Voorts heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij met [verweerder] is overeengekomen dat hij het hem in verbruikleen verstrekte geldbedrag eerst behoefde te betalen, zodra dat mogelijk was. In reconventie heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen: (a) dat het pand [a-straat 1] te [woonplaats] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de gebreken vertoonde, welke door hem zijn gesteld; (b) dat [verweerder] die gebreken toen kende en hem uitdrukkelijk heeft verklaard dat het pand geen vochtproblemen kende en dat het dak in goede staat van onderhoud verkeerde; (c) dat [verweerder] hem bij het aangaan van de overeenkomst heeft verklaard dat de omzetcijfers over de jaren 1993 en 1994 slechts summier afweken van de omzetcijfers over de jaren 1990, 1991 en 1992. Ingevolge voornoemd tussenvonnis heeft op 24 juli 1997 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Tegen het tussenvonnis van 27 februari 1997 heeft [eiser] bij dagvaarding van 24 maart 1997 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 26 oktober 1998 heeft het Hof in het principaal en het incidenteel beroep het vonnis waarvan beroep vernietigd, voor zover daarbij in conventie enig bedrag was toegewezen en de beslissing in conventie, voor zover betrekking hebbende op de vordering terzake van de voorraden met nevenvorderingen, aangehouden. In reconventie heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd ten aanzien van de bewijsopdracht, verband houdende met de verklaring van [verweerder] omtrent omzetcijfers. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof: [eiser] tot bewijs toegelaten als in het arrest op blz. 7 vijfde alinea omschreven. Het hof heeft het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak, behoudens voor zover de Rechtbank daarin een eindvonnis had gewezen, ter verdere afdoening naar de Rechtbank te Maastricht verwezen. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 16 september 1999 in conventie [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 18.242,50 (ƒ 17.400,-- terzake lening + ƒ 842,50 terzake gefixeerde buitengerechtelijke incassokosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank het gevorderde afgewezen. Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de vordering van [verweerder] af te wijzen en voorts (verkort weergegeven) te verklaren voor recht dat [verweerder] jegens [eiser] wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld, zulks met veroordeling van [verweerder] tot betaling van een schadevergoeding ad ƒ 350.000,--. Bij eindarrest van 16 oktober 2000 heeft het Hof [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 7.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 6.000,-- vanaf 1 juli 1995 tot de dag der algehele voldoening. Voorts heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank van 16 september 1999 bekrachtigd. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 oktober 2002.